Статья: Рейдерство в законе

Рейдерство в законе: Как ФАС уничтожает бизнес

ОБЫСКИ ПОД ВИДОМ ПРОВЕРОК

Автор: Нина Воронова

Произвол российских контрольных и надзорных органов стал уже притчей во языцех. На системную проблему в данной сфере указывают многочисленные обращения и жалобы предпринимателей и решения судов. Государственные правоохранительные органы обязаны проводить эффективное расследование по случаям злоупотреблений властью, допущенных публичными должностными лицами, нарушающих права, признанные Европейской конвенцией, что подтверждается практикой Европейского суда по правам человека.

Однако, в частности,  органы прокуратуры освоили явно незаконную практику отказов в рассмотрении  подобных заявлений потерпевших от произвола государственных органов, поощряя тем самым, их полную безнаказанность, какое бы произвольное  решение они ни вынесли или действие не совершили.

Сложившаяся порочная практика, к сожалению, в настоящее время прочно укоренилась и из корпоративной чиновничьей солидарности, несмотря на ее явное противоречие даже уголовно-процессуальному закону, находит поддержку при рассмотрении жалоб  и заявлений о совершении должностными лицами государственных органов, причем самого высокого ранга,  правонарушений. Лидерство среди государственных органов по числу случаев произвольного преследования предпринимателей, несомненно, принадлежит Федеральной антимонопольной службе (ФАС).

ФАС, применяя положения федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) исходит из того, что антимонопольный орган вправе подозревать в совершении нарушения любое лицо и в связи с этим проводить любые общепоисковые мероприятия по какому угодно поводу и даже без повода.

Обязанности проверяющего органа сообщить информацию о фактах, подлежащих проверке, корреспондирует право проверяемого лица получить эту информацию от органа государственного контроля, его должностных лиц, а также непосредственно присутствовать при проведении проверки и давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки.

Между тем, все без исключения приказы ФАС России о назначении внеплановых проверок в отношении хозяйствующих субъектов не содержат сведений ни относительно оснований проверки, ни относительно ее предмета. Данные приказы издаются с завидной регулярностью по единому шаблону.

Из анализа имеющейся судебной практики  можно сделать вывод о том, что ФАС любое сообщение о том, что предприниматель  нарушает антимонопольное законодательство в целом, считает основанием для назначении проверки.
Не удивительно, что при таком подходе ФАС в последнее время  выходит на внеплановую проверку исключительно по заказу убрать мешающего конкурента. Широко практикуются случаи, когда должностные лица ФАС, не желая раскрыть «заказчика,  сообщения о нарушении  организацией антимонопольного законодательства направляли сами себе (дело №А56-42749/2015, дело № А40-161484/12).

В такой ситуации  проверяемое лицо лишается возможности защищать свои права, предусмотренными законом способами. Не имея сведений о фактах, которые собираются проверять инспекторы, проверяемое лицо изначально бесправно, что нарушает баланс публичных и частных интересов и является основанием для безграничного произвола.

Поскольку проверяющими  не сообщается информация о фактах, которые надлежит проверить, то права юридического лица не могут быть восстановлены и впоследствии, после проведения проверки, так как невозможно будет установить: факты нарушения, которые нашел проверяющий, действительно являлись предметом проверки, или были найдены инспектором попутно самостоятельно.
В отсутствие информации о фактах нарушения инспектор имеет незаконную возможность ходить по предприятию и выискивать нарушения, то есть искать основания для проверки в ходе самой проверки, а потом объявить, что именно найденные нарушения и были основанием для проверки и ее предметом. Такие действия не являются проведением проверки «по имеющимся сведениям о нарушении».

В данной же ситуации ничто не сможет защитить  лицо от незаконного и необоснованного ограничения его прав и свобод, в том числе  от  уголовного преследования. Более того, как показали последние  события, ФАС не гнушается и тем, что может подбросить «доказательства нарушения антимонопольного законодательства» (дело № А40-24308/12, дело № А40-161484/12).

Отдельного внимания заслуживает вопрос изъятия жестких дисков или копирования информации, в том числе, электронной переписки  с компьютеров проверяемого лица. Незаконный характер носит не только изъятие жестких исков, поскольку это может заблокировать работу всей организации, но – и действия по слепому копированию информации с компьютеров. Надо понимать, что за всем этим стоит не только возможность для ФАС заниматься  рейдерством в пользу недобросовестных предпринимателей и других лиц, речь идет о создании условий для  промышленного шпионажа, если не сказать более. Особый  интерес к интеллектуальной собственности могут иметь и иностранные государства.

В совсем свежей практике ФАС уже имеются показательные примеры, как она пыталась получить доступ к секретам производства государственного назначения у успешного разработчика радиоэлектронных систем безопасности, чтобы передать ее другим производителям, в том числе иностранным, не желавшим нести затраты на дорогостоящие разработки, но которые очень хотели эти разработки иметь (дело № А55-7351/2014, №А56-27779/2016).

То же самое касается тайны переписки. Режим тайны переписки и иных сообщений установлен положениями ст. 23 Конституции РФ, согласно которым ограничение права на личную тайну допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23).
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.1993 № 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции РФ" разъяснено о необходимости неукоснительного соблюдения прав человека при их ограничении.

Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 при осуществлении правосудия ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения органами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия в порядке, установленном Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Статья 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ устанавливает жесткие условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина: на основании судебного решения и при наличии определенной в законе информации.

Перечень органов, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, содержится в ст. 13 данного Закона. ФАС  в данном перечне отсутствует.

При этом, если бы ФАС действительно проводила внеплановые проверки по имеющимся признакам нарушения, то у нее не было бы необходимости искать признаки нарушений путем  оперативно-розыскных мероприятий. Однако, все без исключения проверки ФАС проводятся именно такими, т.е. противоправными методами.  Тем не менее, правоохранительные органы «закрывают глаза» на данную оперативно-розыскную деятельность чиновников ФАС.

Деятельность антимонопольных органов  в результате такого правоприменения превратилась из инструмента защиты в бич граждан и общества, делающеего жизнь каждого из нас нестабильной и непредсказуемой: каждый может оказаться внезапно необоснованно обвиненным, лишиться бизнеса по сфабрикованному и/или произвольному обвинению.

Цена такой правоприменительной практики слишком велика, чтобы ее игнорировать, поскольку тиражирование этой  деятельности ФАС нарушает свободу экономической деятельности и касается неопределенного числа субъектов предпринимательской деятельности, которые в любую минуту могут столкнуться с выездными внеплановыми проверками, которые по сути являются обысками.

Есть ли выход из порочного круга?  Ответ – да, если на то действительно имеется волеизъявление государственной власти, а не создание видимости, что-то вроде осенней (зимней, летней) «акции» по борьбе с коррупцией, с целью лишь усмирить  недовольство общественности.

В первую очередь, необходимо скорейшее принятие федерального закона, устанавливающего единый порядок осуществления контрольно-надзорных мероприятий для всех органов.

Во-вторых, проведение всех внеплановых проверок для всех органов необходимо согласовывать с органами прокуратуры. Это позволит исключить заказные визиты контролеров и, как следствие, незаконные обыски, незаконное изъятие документов и т.д.
Дальше так продолжаться не может. Если Россия действительно претендует на то, чтобы являться демократическим правовым государством, в котором человек, его права и свободы являются высшей ценностью, если намерена исполнять свои международные обязательства в области прав человека, следует положить конец произволу исполнительных органов, закрыть все возможные лазейки для принятия ими коррупционных, явно противозаконных решений.

КАК ФАС ФАЛЬСИФИЦИРУЕТ ГРАНИЦЫ РЫНКА

По мере того, как углубляется экономический кризис, который в России отягощен еще и колоссальных масштабов коррупцией, сомневаемся, что обычный бизнес сможет избежать разрушений и правонарушений, сумеет не попасть под власть криминала или успешно предотвратить техногенные аварии и катастрофы. Россия нуждается в ином пути развития, как никогда ранее. Именно по этой причине, Президент России в настоящее время ставит вопросы о модернизации или инновационном пути развития, –  всего того, что определяет  жизнеспособность экономики России в современных условиях.

Чудовищность нынешней ситуации заключается в том, что рыночные отношения и конкуренция в России определяется исключительно принудительными мерами,  под угрозой наказания за  «нарушение антимонопольного законодательства».

Последние слова взяты в кавычки, потому что на сегодня у нарушения антимонопольного законодательства нет четких границ, оно определяется субъективно, то есть исключительно по воле чиновников ФАС. От обвинений в картельном сговоре либо в иных нарушениях антимонопольного законодательства не застрахован НИКТО и это – реальная действительность.

Нарушение антимонопольного законодательства в соответствии с федеральным законом «О защите конкуренции»  зависит напрямую от того, является ли субъект предпринимательской деятельности монополистом на рынке или нет, то есть от определения ФАС границ товарного рынка и взаимозаменяемости товаров.

Определение продуктовых (товарных) границ товарного рынка –  это процедура выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров.  

Судебная практика по антимонопольным делам последних лет свидетельствует о явных злоупотреблениях со стороны ФАС в данном вопросе.

Причем, возможность для злоупотреблений заложена в самом федеральном законе «О защите конкуренции», согласно которому взаимозаменяемость товара определяется не объективно, исходя из функционального назначения товара, а – потребителем товара или услуги, т.е. субъективно.

Согласно понятиям, приведенным в статье 4 Закона о защите конкуренции:

3) взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
4) товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Потребитель (приобретатель), в свою очередь,  всегда может сказать, что он не готов заменить товар, например, гречневую крупу одного производителя, на крупу другого производителя, поскольку его не устраивает размер крупинки или форма крупинки «слишком угловатая» или до первого магазина идти дальше на 100 метров, чем до второго (дело № А03-930/2011).

Итогом такой правоприменительной практики стало то, что количество производителей товаров (услуг) сравнялось с количеством  рынков, а  производитель товара на рынке сбыта своего собственного товара априори занимает доминирующее положение.
ФАС при определении продуктовых границ товарного рынка во всех случаях исходит из характеристик товара конкретного производителя, то есть любой производитель всегда является монополистом на рынке своего товара со 100% долей. При такой логике получается, что в России не существует немонополизированного товарного рынка!

В отношении географических границ товарного рынка такая же история. Например, как написал суд в апелляционном постановлении по делу № А45-4702/2014: «По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 19.02.2014 года, согласно которому ТСЖ "УЮТ" на основании части 5 статьи 4, пункта 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению во временное возмездное пользование части общей собственности помещений жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Кирова 27».

И это не шутка. Именно такой подход  применяется повсеместно ФАС и поддерживается судами при определении  продуктовых и географических границ товарных рынков.

В итоге монополистами со 100% долей на рынке у ФАС  становятся индивидуальные предприниматели в границах одного магазина, батутчики из Горно-Алтайска (дело №А02-1449/2011), ТСЖ в границах одного дома и т.д.

Вопрос правильного определения границ рынка товара, на котором совершено нарушение, имеет самое принципиальное значение, поскольку именно здесь  заложена основа не только для привлечения к ответственности в форме оборотных штрафов, расчет которых ведется ФАС произвольно, но и к уголовной ответственности.

Со стороны законодательных, правительственных, судебных органов нет объяснения тому, почему в целях  определения границ товарного рынка, не применяются критерии, используемые по идентичным случаям, но только другим государственным органом – Федеральной налоговой службой РФ.  Данные критерии касаются тех же экономических отношений, в том числе, формирования  цен на товар и при этом носят объективный характер.

 Статьей 40 Налогового Кодекса  РФ (далее – НК РФ) установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения. В силу пункта 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель, а незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.
Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Полагаем, что привлечение внимания к данным обстоятельствам законодателя, с целью устранения вышеназванных пробелов правого регулирования, могло бы существенно улучшить положение в области антимонопольного регулирования, имеющего целью не легализовывать шельмование предпринимателей, а путем строгих однозначных правовых норм устанавливать  однозначные и понятные правила  поведения на рынке.

ВИНОВЕН, ПОТОМУ ЧТО ЛУЧШИЙ: КАК ФАС УБИРАЕТ С РЫНКА ЛУЧШИЕ РОССИЙСКИЕ КОМПАНИИ В ПОЛЬЗУ ИНОСТРАННЫХ КОНКУРЕНТОВ

Вот пример  дела №А40-181711/2013, которое явным образом свидетельствует, как с рынка руками ФАС убираются российские игроки и расчищается дорога иностранным производителям.

Цитаты из решения суда по делу № А40-181711/2013:

"В результате выборочного опроса покупателей стиральных и стирально-отжимных машин, необходимого в соответствии с пунктом 3.2 Порядка, было установлено, что:

промышленные стиральные и стирально-отжимные машины российского производства по сравнению с промышленными стиральными и стирально- отжимными машинами иностранного производства обладают таким существенным для покупателя параметром, как более низкая цена;
у большинства покупателей промышленных стиральных и стирально-отжимных машин производства крупнейшего российского производителя ОАО «Вяземский машиностроительный завод» возможности заменить их на промышленные стиральные машины, произведенные другими российскими производителями, а также иностранными производителями, не имеется;
промышленные стиральные и стирально-отжимные машины российского производства по сравнению с промышленными стиральными и стирально-отжимными машинами иностранного производства имеют конкурентные преимущества в виде более дешевой стоимости, наличия сервисного обслуживания, легкости в эксплуатации и обслуживании, более простой конструкции, преимущества по закупке запчастей.

Выборочный опрос организаций - импортеров также подтвердил конкурентное преимущество промышленных стиральных и стирально-отжимных машин российского производства по сравнению с аналогичными импортными по ценовому критерию.

Из письма ОАО «Вяземский машиностроительный завод» от 17.06.2013 № 15/2076 следует, что промышленные стиральные и стирально-отжимные машины загрузкой сухого белья более 10 кг производства данной организации имеют конкурентные преимущества перед аналогичными промышленными стиральными и стирально-отжимными машинами иностранного производства по следующим параметрам: идеальное соотношение цена/качество на оборудование марки «Вязьма»; 2-х месячный запас готовой продукции (что позволяет сократить сроки отпуска товара со склада); быстрая отправка запасных частей по заявкам потребителей (для сокращения времени ремонта и, соответственно, простоя оборудования).

В результате выборочного анализа, в ходе которого сравнивались средние статистические цены ввезенных на территорию Российской Федерации за период 2009 - 2012 годы промышленных стиральных и стирально-отжимных машин иностранного производства в отдельном диапазоне технологической мощности (загрузкой сухого белья более 25 кг, но не более 50 кг, и загрузкой более 50 кг, но не более 75 кг) и средние цены продаж на территории Российской Федерации промышленных стиральных и стирально-отжимных машин российского производства аналогичной мощности за этот же период (2009 - 2012 годы) установлено, что при продажах на территории Российской Федерации средние статистические цены стиральных и стирально-отжимных машин иностранного производства более чем на 10 процентов выше средних цен на аналогичные стиральные и стирально-отжимные машины российского производства.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3.7 Порядка товары не относятся к взаимозаменяемым, если в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара).

При проведении анализа состояния конкуренции на рынке оптовой реализации стиральных и стирально-отжимных машин на территории Российской Федерации за период 2009-2012 годов ФАС России, исходя из сферы обращения товаров, критерия территории производства (на территории Российской Федерации и за её пределами) и состава продавцов, было установлено, что промышленные стиральные и стирально-отжимные машины российского производства и промышленные стиральные и стирально-отжимные машины иностранного производства обращаются на различных товарных рынках и не могут быть признаны взаимозаменяемыми.

Следовательно, выводы ФАС России о том, что промышленные стиральные и стирально-отжимные машины иностранного производства и промышленные стиральные и стирально-отжимные машины российского производства не могут относиться к взаимозаменяемым товарам, являются обоснованными".

Таким образом, суд признал компанию ОАО «Вяземский машиностроительный завод» монополистом и, как следствие, виновным в нарушении антимонопольного законодательства, потому что его продукция лучше по качеству и дешевле, чем у иностранного производителя! На ОАО «Вяземский машиностроительный завод» наложен оборотный штраф.

Надо только вдуматься в смысл позиции ФАС и судов, поддержавших ее.  Если ты лучший –  ты монополист. А это  значит –  всегда виновен в нарушении антимонопольного законодательства, если будет донос завистливого конкурента.

На протяжении десятка лет, доклады руководителя ФАС И.Ю. Артемьева о карательных мерах, применяемых к монополистам в виде оборотных штрафов, исчисляемых миллионами и миллиардами  рублей, не вызывают ни у кого сомнений в правильности такой экономической политики. Никто до сих пор не задался вопросом: как  это  может способствовать  росту  экономики или развитию конкуренции.

Соответствующие поправки были внесены в Кодекс об административных правонарушениях РФ  федеральным законом №45–ФЗ от 09.04.2007 года. До принятия этого закона максимальный размер штрафа за нарушение антимонопольного органа не превышал 500 000 рублей. Причем,  ни законодатели, ни даже Конституционный суд РФ ни разу не поднимали вопрос о справедливости самого наказания, которое неизбежно ведет к разорению предпринимателя.

Статистика и цифры по применению ФАС оборотных штрафов к монополистам свидетельствует, что такая практика не только изменяет конкурентную среду, путем ослабления и удаления с рынка наиболее успешных компаний, но и ставит под угрозу экономическую безопасность России. При этом, бездумное, ничем не обоснованное использование таких «смертельных» инструментов,  как оборотные штрафы, не оставляет  в нынешних реалиях надежды на выживание бизнеса. От представителей высшей экономической элиты нашей страны в последнее время периодически звучит: «Мы достигли дна! Сейчас начнется рост экономики!». При таком отношении к предпринимателю  видится совсем другая перспектива будущего –  потеря Россией своей  независимости и статуса суверенного государства. Мы это уже проходили в 90-е годы, когда распался Советский Союз.